背景

自发生新冠（guàn）肺炎疫情以来，截至2020年1月31日，中国内地31个省市均已启动突发公共（gòng）卫生事件一级响应；多个省市陆续发布（bù）企业延迟复工和（hé）学校（xiào）延迟开学的通知。

可以预见（jiàn），此次（cì）突（tū）发的“新冠肺炎”疫情（包括政府和有关部（bù）门（mén）为控制疫情而采（cǎi）取（qǔ）的相关行政防控措施（shī））必（bì）然（rán）会对当前大量的民商事合同的履（lǚ）行造（zào）成严重阻碍。

一、新冠肺炎是否（fǒu）构成（chéng）“不（bú）可（kě）抗力”

1.新冠肺炎的法律性质

2020年1月31日世（shì）界（jiè）卫生组织宣布将（jiāng）“新冠肺炎”疫情列为“国际关注的突（tū）发公共（gòng）卫生事件”（Public Health Emergency of International Concern,“PHEIC”）。根据《国际（jì）卫（wèi）生（shēng）条例（lì）》的规定，“国际关注的突发公（gōng）共卫生事件”系（xì）指（zhǐ）通过（guò）疾病的（de）国际传播构成对（duì）其（qí）他（tā）国家的公共（gòng）卫（wèi）生危害，并（bìng）可能需要采取协调一致的国际应（yīng）对措施的不（bú）同寻（xún）常的事（shì）件（jiàn）。

全（quán）国人大常委会法制（zhì）工作（zuò）委员会发言人，10日就疫情防（fáng）控中社（shè）会普遍关心（xīn）的法律问题进行（háng）了解（jiě）答。

臧（zāng）铁伟答（dá）：

当前我国发生了新冠肺（fèi）炎（yán）疫（yì）情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应（yīng）疫情防（fáng）控（kòng）措施（shī）。对于因此不（bú）能履行合同的当（dāng）事人来（lái）说，属于不能预见、不能（néng）避免并不能克服的不可抗力。

根据（jù）合同（tóng）法的相（xiàng）关规定，因不可抗力（lì）不能履行合同的，根据不可抗（kàng）力的影响，部分或者全（quán）部免除（chú）责任，但法律（lǜ）另有（yǒu）规定（dìng）的除外。

2.“不可（kě）抗（kàng）力（lì）”的（de）认（rèn）定

1)“不可抗力”的认定规则

a)合同约定根据意思自治原则，若双方在（zài）合同中明确约定“不（bú）可抗力”条款且在“不可抗力”的定义范围中明确列明“传染性疾病”、“瘟（wēn）疫（yì）”等，则主张“新冠（guàn）肺（fèi）炎”疫情构成（chéng）不可抗力就有了合（hé）同依据，任何一方均可以主（zhǔ）张（zhāng）“新冠肺炎（yán）”疫情构成不（bú）可抗（kàng）力（lì）事件。若合同中无“不可抗力（lì）”条款（kuǎn）或（huò）虽约定“不可抗（kàng）力”条款，

b)法律（lǜ）依据根据（jù）《民法总（zǒng）则》第180条及《合同法（fǎ）》第（dì）117条的规定，“不（bú）可抗力”是指不能预见、不能避免且不能克服的（de）客观（guān）情况（kuàng），从目前的情况来（lái）看，“新冠（guàn）肺炎”疫情（基本上可（kě）以认为是属于不能预见、不能避免且不（bú）能克服的客观情况，其性质（zhì）可（kě）以被认定不可抗力事（shì）件。

然而，尽管“新冠肺炎”疫情可以被认定为“不可抗力”，但（dàn）其在具体合同关（guān）系中是否会被法院认定（dìng）为（wéi）不可抗力从而构成法定免责事由（yóu），仍需要结合具体（tǐ）合同的（de）根本目的、合同的履行情（qíng）况等因素来加以判（pàn）定（dìng）。

c)司法实（shí）践（jiàn）根据最高（gāo）人民（mín）法（fǎ）院及地方（fāng）各级人民法院对2003年（nián）“非（fēi）典”疫情（qíng）相关合同纠纷的裁（cái）判（pàn）结果，“非典（diǎn）”疫情在部分案件中被认定为“不可抗（kàng）力”，而（ér）在其它部分案件中则被认定（dìng）为情势变更。

《最高人民（mín）法院（yuàn）关（guān）于适用<中（zhōng）华人民共和国（guó）合同法>若干问题的解（jiě）释（二）》第（dì）26条规定了情势变（biàn）更，即“合同成（chéng）立以后客观情况（kuàng）发（fā）生了当事人在订立合同时无法预见的、非（fēi）不可（kě）抗力造成的不属于商（shāng）业（yè）风险（xiǎn）的重大变化，继续（xù）履行合（hé）同对于一方当（dāng）事人（rén）明显不公平或者不能实现（xiàn）合同目的，当（dāng）事人（rén）请求人民（mín）法院变更或者解（jiě）除合同的，人民法院（yuàn）应当根据公平（píng）原则，并结合案件的（de）实际情况确定是否变更或者解除”。

参考（kǎo）上述最高人（rén）民法院及地方各（gè）级人民法院对2003年“非典”疫（yì）情相关（guān）合同纠纷的裁（cái）判结果，“新冠肺炎”疫情本身（shēn）即可以被认定（dìng）为（wéi）不可抗（kàng）力，但其在（zài）具（jù）体合（hé）同关系中（zhōng）存（cún）在被法院（yuàn）认定为（wéi）情势（shì）变更的可（kě）能性。

2)具体（tǐ）合同关系项下（xià）“不可抗力（lì）”的认定

“新冠肺炎”疫情能否作（zuò）为“不可抗力”被认定为合同的免责事（shì）由，需要就（jiù）不（bú）同的合同类型分别作具体分析（xī）。结合（hé）最高人民（mín）法院及地方各级人民法院对2003年“非（fēi）典”疫情引（yǐn）发（fā）的相关合同（tóng）纠纷裁（cái）判结果，对以（yǐ）下部分（fèn）类型合同中“不可（kě）抗力”的（de）认（rèn）定（dìng）作了（le）简要分析：

a)商（shāng）业物业租赁（lìn）合同在商（shāng）业物业租赁关系中，出租人的主（zhǔ）要合同义（yì）务为向承（chéng）租人提供物（wù）业用于经（jīng）营目的使（shǐ）用（yòng），承租（zū）人（rén）的主要合同义务为及时缴纳租金及物业管理费（fèi）。对于因疫情原因（yīn）导致承（chéng）租人（rén）停止营（yíng）业产（chǎn）生租金损失（shī）的情况，承租人是否可（kě）以主张（zhāng）“不可抗（kàng）力”以要求（qiú）出租（zū）人减免租金，各（gè）地法院有不同的判决。

《山西省长治市（shì）中级人民法（fǎ）院民事判（pàn）决书（shū）》（（2018）晋（jìn）04民终（zhōng）2272号）支持认定“非典”疫情导致（zhì）酒店（diàn）停业属（shǔ）于不可（kě）抗力，根据（jù）该判（pàn）决：因抗击“非典”关门歇业（yè）5个月（yuè），“非（fēi）典”疫情属（shǔ）于订立合同（tóng）时（shí）不可预见、不可避免、不可克服的客观情况，属不（bú）可抗力（lì），因承租人在不可抗力期间没（méi）有经营收入（rù），依法应免除（chú）承（chéng）租人在此（cǐ）期间的租金。

b)建设（shè）工程施工合同疫情对（duì）于建设工程施工合（hé）同的影响（xiǎng）主要系因（yīn）政府发布停工（gōng）停产指令而造成建设（shè）工程的工（gōng）期延（yán）误。，倘若因政府部门发布行（háng）政命（mìng）令要求停工而导致建设工期延误的，应属（shǔ）于建设工程（chéng）施工合同项下的“不可（kě）抗力”情形，建设单位应将建筑工程（chéng）施工合同约定（dìng）的工（gōng）期予以（yǐ）顺延，并（bìng）免除施工方的（de）延期（qī）违约责任。

c)服务合同（tóng）主要包括旅游（yóu）合同（tóng）、运输（shū）合（hé）同、中介合同等（děng）。倘若疫情影（yǐng）响（xiǎng）严重（chóng）或受到（dào）政（zhèng）府管控而导致合同不能履行的，应属于“不可抗（kàng）力”的情形。2020年1月27日，文化和旅游部办公厅发布《文化和旅游部办公厅关于全（quán）力做好新型冠状病（bìng）毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业（yè）经营活动的（de）紧急通知》（“《紧急通知》”），该《紧急通知（zhī）》要求各地暂停旅游企（qǐ）业经营活动，全国旅行社及在（zài）线旅游企业暂停经营团队旅游（yóu）及“机（jī）票+酒店”旅游产品（pǐn）。考虑到《紧急通知（zhī）》对相关旅游合（hé）同履行的重（chóng）大影响，旅游合同（tóng）的合同双方（fāng）应可以据此主（zhǔ）张疫情（qíng）已构成不可抗力，从（cóng）而要求解除合同。倘（tǎng）若（ruò）疫情影响较小的（de），则（zé）不能构成不（bú）可抗力的情形。

3.“不可抗力”适用的例外

“不可抗力”应当是（shì）指合（hé）同当事人在签订合同（tóng）时不（bú）可预见的事（shì）件。如果合同订立时已经预见到“新冠肺炎（yán）”疫情可能会发生，或在“新冠肺炎”疫情爆（bào）发后签订合同的，则“新冠肺炎”疫情（qíng）对该合同（tóng）不构成“不可抗力”事件。

因此，对因“新冠肺炎”疫情（qíng）爆发（fā）后各（gè）地采（cǎi）取应急（jí）防控措施（shī）而（ér）导致合同不能履行的情况（kuàng），一般合同当事人不具有（yǒu）可预（yù）见性。此种情况下，不应排除（chú）“不可抗力”的适用。

此外，《合（hé）同法（fǎ）》第117条明确规定，当事人迟延履（lǚ）行后发生不可抗力（lì）的，不能免除（chú）责任（rèn）。即当事人在“新冠肺炎”疫情（qíng）发（fā）生（shēng）前（qián）已经延迟（chí）履行的，不能以“不可抗力”事件（jiàn）为由要求免除责任，而仍（réng）然应（yīng）当按（àn）照（zhào）合同的约定承担违约责任。

二、本次疫情构成“不（bú）可抗力”免责（zé）事（shì）由后（hòu）的法律（lǜ）后果

根据《民（mín）法（fǎ）总则》第180条，因不可抗力不能履（lǚ）行民事义务的，不承担民事（shì）责任（rèn）。法律（lǜ）另（lìng）有规定的，依照其规定。根据该条（tiáo）规定，不可（kě）抗力属于法定（dìng）的免责事由，即因不（bú）可抗力（lì）导致（zhì）合同不能履行的，则可免除民事责任（rèn）。因“不可（kě）抗力”导致的（de）合同不（bú）能履行，可以（yǐ）进（jìn）一步（bù）细分为（wéi）合同完全（quán）不能履行，合同部分（fèn）不（bú）能履行及合（hé）同延迟履行三（sān）种情形；不（bú）同的合同不能履行类型会导致不同的法律后果，如合同的变更或者合同解除。

根据《合同法（fǎ）》第117条，因不（bú）可抗力不能履行合同的，根据不（bú）可（kě）抗力的影响（xiǎng），部分或者全部免除责任，但法律另有规定（dìng）的除外。《合（hé）同法（fǎ）》关于“不可抗力”的免（miǎn）责分（fèn）为全部和部分免责两种方（fāng）式，即根据（jù）“不可抗力”对合同（tóng）履行的（de）影响，在“不可抗力”影（yǐng）响的范围（wéi）内免（miǎn）除责（zé）任，而非一概全部免责。如果损害的发（fā）生除（chú）“不可抗力（lì）”外，也有债务人的原（yuán）因，债务人（rén）也（yě）应承担相应部分的责任（rèn），即部分免责（zé）。

三、“不可（kě）抗力”条款的具体适用

如前（qián）所述，在主张“不（bú）可抗力”作为免责事由时，合同当（dāng）事人需要举证其（qí）已经依法履行了通（tōng）知义（yì）务，并在合理期限内向合（hé）同相对方提（tí）供了相关（guān）证明（míng）。

根据前述规定，因“不（bú）可抗（kàng）力”而不能（néng）履行（háng）合同的一方，应当及时通知合同相（xiàng）对方，以（yǐ）减轻可能给对（duì）方造成（chéng）的损失。在通知形（xíng）式（shì）及期限上（shàng），倘（tǎng）若（ruò）合同中有进一（yī）步明（míng）确约定，应按照合同约（yuē）定的方式通知对方，否则，违（wéi）约方可能（néng）无法免责。

在提供证明这一要（yào）求（qiú）上，虽然本次疫情已为众所周知的突发公共（gòng）卫生（shēng）事件，但因各地政府控（kòng）制（zhì）疫情所（suǒ）采取的一系列行政措施或指令程度及范围有所不同（tóng），如发布的“延迟复工指令（lìng）”、“停工停产通知”或“封城（chéng）、封（fēng）路等行政（zhèng）措施”等（děng）对合（hé）同（tóng）履行的（de）影响（xiǎng）程度也会有（yǒu）所不同，企业仍需注意（yì）收（shōu）集并保存（cún）相应的证明文件。

如国际贸易合同受疫情影响而无法履行的（de），企业可以向（xiàng）中国国际（jì）贸易促进委员会（“贸促会”）申请出具（jù）不可抗力证明，通过（guò）中国贸促会商（shāng）事认证中心线上（shàng）认（rèn）证平台（http://www.rzccpit.com/），线上（shàng）办理（lǐ）新型冠状（zhuàng）病毒感（gǎn）染的（de）肺炎疫情不可抗力事实性证明。贸促会作为独立的第（dì）三方，出具的与不可抗力（lì）相关的事实（shí）性证明已（yǐ）得到（dào）全球200多（duō）个国家（jiā）和地（dì）区的（de）政府（fǔ）、海（hǎi）关、商会和企（qǐ）业（yè）的普遍（biàn）认可，在域外（wài）具有强大的执（zhí）行力并（bìng）且在实践（jiàn）中得（dé）到广范应用和充分证明，符（fú）合国际贸易惯（guàn）例。

四、企业应该采（cǎi）取哪（nǎ）些措（cuò）施

1、尽快对（duì）企业（yè）正在履行中及将（jiāng）要履行的合同作及时梳理，以判（pàn）断合同（tóng）的履行（háng）是否会（huì）受到此（cǐ）次疫情（qíng）的影响，比如能否按（àn）照合同（tóng）约定按（àn）期交（jiāo）货、竣工（gōng）或按时履行（háng）付款义务；

2、对履（lǚ）行可能受到影响的合同，进一步（bù）审查合同中的“不可抗力”条款，如合同中是否包括“不可抗力”条（tiáo）款（kuǎn），“不（bú）可抗力”条款（kuǎn）是（shì）否将“传染性疾病”或“瘟疫”作（zuò）为不可抗力的情形明确列明，相关条（tiáo）款是否明（míng）确排除（chú）了不可抗力条款的适用；

3、倘若（ruò）受到此次疫情影响，企业无法（fǎ）按照合同约（yuē）定及时履行义（yì）务，企业可以尽（jìn）快向合同相对方发送书面函件或（huò）电子（zǐ）邮件（jiàn）（若合同（tóng）中对通知（zhī）时间和（hé）方式有（yǒu）约定（dìng）的，应按照（zhào）合同约（yuē）定执行），将此次疫情构成（chéng）“不可抗力”事件、因疫情导致企业无法按约履行合同的（de）情况作出（chū）明确说明，并提出（chū）按照“不可抗力（lì）”情形（xíng）对合同作出变更，如延期履行（háng）或部分履行（háng）义务，并附上有关政府（fǔ）部门关于延长春节假期（qī）及/或延迟企业复工的行政指令作为证明文件（jiàn）；

4、倘若受到此（cǐ）次（cì）疫情影响，企业已经完（wán）全（quán）无法履行合同（tóng）义务，或延迟或部分履（lǚ）行（háng）合同义务不能实现合同（tóng）目的，企业可以直（zhí）接向合同相（xiàng）对方发出（chū）书（shū）面（miàn）解除合同通知书（shū）（邮件形（xíng）式亦可，若合（hé）同中对通知时间（jiān）和方式有约定的，应按（àn）照合同约定执行），将此次疫情构成“不可抗（kàng）力”事件、此次疫情导致企（qǐ）业（yè）无法按（àn）约履行合（hé）同且此（cǐ）次疫情导致合（hé）同（tóng）目的（de）无法（fǎ）实现的情（qíng）况作出详细说明，并提出按照《合同法》相关规定解除（chú）合同。如对方（fāng）有异议的，企（qǐ）业可寻（xún）求律师的专（zhuān）业意见，并可进（jìn）一步请求法院（yuàn）或仲裁机构确认解除合同的效力；

5、企业还（hái）应注意收集因“不可（kě）抗力”不能履行合同的（de）证（zhèng）明文件，包（bāo）括：（1）有关政府部门因（yīn）控制疫情而发布（bù）的行政措施或行（háng）政命（mìng）令；（2）贸促会等有关第三方（fāng）机构出具的不可抗力证明；（3）如涉（shè）及债务人为“新冠（guàn）肺炎”患者（zhě）或（huò）者疑似病例被隔离观察的，应提供住（zhù）院证明、诊（zhěn）断证明、出院证明及（jí）被隔离观察的相关证明等。